Crédito público, empréstimo público e orçamento - fichamento

A constituição federal apresenta-se como patamar inicial, especialmente pela aplicação aos empréstimos públicos do art. 21, VIII, art. 22, VII, art. 52, arts. 163 e seguintes, dentre outros. De inferior hierarquia, também serão investigadas as disposições contidas em dois marcos normativos: a Lei nº 4320°64 e Lei de Responsabilidade Fiscal – LC nº 101/2000.

As resoluções do Senado Federal nº 40/2001, nº 43/2001 e número 48/2007 revelam-se para a adequada compreensão do fenômeno jurídico.    

O artigo primeiro do diploma legal supracitado modelou o Estado brasileiro como sendo republicano e federativo, atribuindo ao povo a origem de todo poder. Ademais, qualificando juridicamente o Estado – rule of law and not of man -, assentou suas bases na soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valorização social do trabalho, na livre iniciativa e na pluralidade política.

Com o enaltecimento de princípios – fins do Estado a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e marginalização; a redução das desigualdades sociais, a promoção do bem de todos, sem preconceitos e discriminações como aduz o artigo terceiro do diploma legal em evidência.

Traz princípios garantem ao cidadão a fruição de serviços públicos com qualidade, torna-se indispensável dotar o Estado de um suporte financeiro capaz de viabilizá-lo economicamente. Isto porque o atingimento das metas pelo Estado e a efetivação dos direitos fundamentais à educação, à saúde, à previdência, à cultura, à habitação, à segurança primando pelo caráter isonômico desembocando num modelo democrático, porquanto a construção de uma sociedade ordenada está condicionada à proteção e valorização do homem, enquanto objeto de disciplina do fenômeno jurídico.

Para tanto, é preciso auferir receitas públicas. A obtenção destas ocorrem de várias formas, a exemplo da alienação do patrimônio do Estado, da imposição de multas, da cobrança de tributos, da arrecadação de preços públicas, da obtenção de empréstimos públicos.

O conjunto de ações que visa arrecadar, gerir e despender recursos denomina-se atividade financeira e tem como sujeito o Estado ou sua instrumentalidades. O seu objetivo volta-se para a obtenção de receitas, a realização de gastos e dos meios para sua materialização. Esta atividade tem caráter eminentemente instrumental, pois serve para que os demais fins do Estado se realizem.

A tributação é a ferramenta mais poderosa e perene de arrecadação de recursos para o Estado. Esta é desenvolvida com interna submissão a princípios e regras jurídicas que condicionam e limitam o seu exercício. No Brasil, a matéria veio disciplinada nos arts. 145 a 156 da CF/88, que cuidou do Sistema Tributário Nacional, fixando às competências impositivas os princípios constitucionais tributários, as imunidades tributárias, as normas gerais de direito tributário, as espécies de tributos e o respectivo regime jurídico tributário.

Os empréstimos públicos, dispostos na Lei nº 4320/64 como receita de capital, vêm sendo cada vez mais utilizados pelos Estados para financiar suas despesas, destinando-se, ainda, a antecipação de receitas a investimentos e à cobertura de déficit nos orçamentos. 

O Estado passa a figurar como protagonista da atividade econômica e financeira, contraindo empréstimos perante entes privados ou públicos, internacionais, estrangeiros ou internos, celebrando instrumentos jurídicos que assegurem o ingresso de recursos, sendo posteriormente devolvidos aos credores, devidamente acrescidos de determinadas vantagens, nos exatos termos e condições neles fixados.

O empréstimo público é um ato de soberania, constituindo obrigação de direito público unilateralmente criada pelo Estado. A doutrina de Drago, defendida pelo ministro argentino que lhe deu o nome, apoiava-se nesta teoria, ao recusar a possibilidade de invasão pelos países credores do território das nações devedoras que não conseguissem saldar seus empréstimos.      

O empréstimo público apresenta quatro classificações apreciadas pela doutrina, a saber:  

 1ª Classificação:

a)   Empréstimo interno (dentro do País);

b)  Empréstimo externo (Estado firma contrato com pessoa não nacional, em moeda estrangeira - regido por normas do Direito Internacional Público - Aspecto relevante: o local da captação dos recursos, que será o exterior. Aspecto irrelevante: a moeda e o local da assinatura).

  2ª. Classificação:

a)   Empréstimo forçado: são os chamados “empréstimos compulsórios”, que, hoje, são tributos (CF, art.148);

b)  Empréstimo voluntário: resulta de contrato de mútuo ou de aquisição de títulos públicos representativos da dívida, estando sempre presente a espontaneidade. O mutuante empresta dinheiro ao Estado e recebe: rendas, juros e correção monetária.  O empréstimo patriótico é espécie de empréstimo voluntário.

   3ª. Classificação:

a)   Empréstimo perpétuo: não há previsão da restituição do capital, mas somente o pagamento dos juros ou rendas, ou os dois conjuntamente. São classificados em: remíveis (o Estado reembolsa quando quiser) e irremíveis ( o reembolso é impossível).

A crítica é feita mediante o fato de não serem empréstimos, mas rendas perpétuas de juros, que o Estado se obriga a pagar, sem limite de tempo. Há possibilidade de transferência do crédito, pelo mutuante. São representados por títulos da dívida pública negociáveis em bolsa (se abaixo do valor de mercado, há depreciação; se acima, há valorização).

 Sob esta ótica a crítica se funda no empréstimo público sem a possibilidade de exigir a restituição do capital perde a característica de receita creditícia (K.Harada).

b)   Empréstimo temporário: pode ser a curto (dentro do período financeiro/do orçamento anual) ou a longo prazo (o contrato vence em outro orçamento).

4ª Classificação (de Aliomar Baleeiro):

      Dívida pública flutuante ou dívida pública fundada. A dívida pública fundada é dividida em a) perpétua; b) amortizável.

      Dívida flutuante: vencimentos brevíssimos, meses ou ano. Forma de lançamento da dívida flutuante: emissão de letras do Tesouro e bônus a prazo curto. Lei 4320, art.92.

      A estabilidade é a principal característica da dívida fundada. Esta dívida é contraída a longo prazo ou até sem prazo certo e sem obrigação de resgate com pagamento de juros. Pode ser: amortizável ou perpétua. É oportuno lembrar que, de acordo com a Constituição Federal, o não pagamento, pelos Estados e Municípios, da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, sem motivo de força maior, enseja a intervenção (v.CF, art.34, V,a – intervenção da União nos Estados-  e 35,I – intervenção dos Estados nos Municípios).

Deste modo, vislumbra-se que a dívida pública decorre das operações de crédito. Sua natureza e classificação se confundem com a do empréstimo público.

Os encargos da dívida interna são satisfeitos em moeda nacional e da dívida externa, em moeda estrangeira, que goze confiança internacional, ou em ouro. Os credores estrangeiros querem se prevenir das oscilações do câmbio, exigindo juros e amortização melhores e mais confiáveis.

A dívida externa provoca ou agrava o déficit da balança dos pagamentos do país devedor.

Dívida fundada ou flutuante se configura quando a dívida fundada provém de empréstimos perpétuos, recebe o nome de dívida consolidada.

Suas formas de extinção são a amortização, conversão e o repúdio. Sendo a amortização o pagamento na data do vencimento, que é a diminuição do valor principal da dívida pública, no montante reembolsado ao credor.

         Já a conversão da dívida ocorre quando o Poder Público recorre à alteração da dívida, alterando-lhe o conteúdo, principalmente no que tange ao prazo de vencimento. Esta alteração pode se dar enquanto estiver vigente o empréstimo público.

         A conversão portanto pode ser: voluntária, forçada e facultativa. Será voluntária, na medida que o Estado deverá respeitar a vontade dos credores, os quais, aliás, podem recusar a proposta. Será conversão forçada, quando a alteração do contrato de mútuo é feita por lei. Por fim, a conversão será facultativa, quando o credor pode escolher, ficar com as regras antigas, ou se submeter às novas cláusulas contratuais.

Celso Bastos critica a conversão quando afirma que, se houver diminuição dos juros ou do capital, haverá confisco e violação ao princípio da propriedade (CF, art.5º, XXII).

Para Harada, conversão é uma técnica pela qual, quando os títulos públicos se cotam no mercado financeiro bem acima do par, o Tesouro afronta seus subscritores, oferecendo-lhe a opção entre a troca por outro de menor juro ou de resgate imediato. Não há, nesse caso, conversão, mas simples troca. Afirma que tal conversão é legítima.

         Repúdio é ato político ou administrativo inadmissível. Se jurisdicional, será sentença de anulação. Ocorre quando o governo de determinado País repudia ou rejeita as dívidas externas, por não se considerar sucessor do governo anterior. Entende que houve extinção de um Estado e a criação de outro.

 A constituição federal estabelece garantias através do artigo 52, III cabe ao Senado Federal dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno. A vontade do Senado é manifestada por Resoluções. Regra geral, basta a palavra do Governo, para assegurar o cumprimento da dívida ou o porte de documento mercantil (letra, bônus etc.). Pode, entretanto, ser exigida garantia pessoal (aval de banco ou do governo federal, quando o empréstimo é ao Estado, Distrito Federal ou Município) ou real (hipoteca).

Orçamento é o ato legislativo que autoriza ao Executivo as despesas necessárias para o exercício de suas atribuições constitucionais. No dizer de Regis F. Oliveira e Estevão Hovarth (Manual de Direito Financeiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, 2a. ed., p.75), Orçamento é a lei que contém a previsão de receitas e despesas, programando a vida econômica ou financeira do Estado, por um certo período.

O Orçamento Público é uma relação jurídica constitucional, consoante nos ensina Alfredo Augusto Becker:

                   " Esta é a genuína natureza do Orçamento Público: antes da incidência da regra jurídica orçamentária (antes da aprovação da lei orçamentária) é uma relação natural (relação fática); depois da incidência, é uma relação jurídica (relação jurídica básica), que vincula todos os indivíduos a um e cada um a todos. A regra jurídica que aprova o Orçamento Público é regra de Direito Positivo na qual se concentra o mais intenso grau de positividade; ela é, "a priori", a mais constitucional das regras jurídica.”

                   Em síntese, o orçamento público tem a natureza jurídica de “lei”, após sua aprovação pelo Poder Legislativo.

O orçamento público apresenta 04 aspectos. O aspecto político (há, na elaboração do orçamento, uma tomada de posição eminentemente política, indagando-se, qual região do país ou grupos sociais serão beneficiados). O aspecto econômico ( analisa-se qual é o efeito de determinada política fiscal na conjuntura do país; indaga-se acerca da possibilidade de se usar o orçamento para modificar as tendências da conjuntura ou estrutura).o aspecto técnico ( o orçamento  é uma   peça jurídica mas também técnica, a sua elaboração envolve processos estatísticos, matemáticos e contábeis (Lei 4.320/64), e o aspecto jurídico sob este aspecto, analisa-se o orçamento com base na Constituição Federal (arts.165 e seguintes.) e na legislação infraconstitucional (Lei 4320/64). A previsão orçamentária é princípio constitucional, que informa toda e qualquer despesa pública. Neste sentido, dispõem os artigos 165, §.6º e 8º, 167, II, 169 etc. da Constituição Federal de 1988, que condicionam os gastos do governo à previsão orçamentária, conforme vimos quando analisamos as despesas públicas.

De acordo com a Constituição Federal há três espécies de orçamentos no País, conforme se depreende do texto constitucional (CF/88, art.165), a saber: o plano plurianual, a Lei Diretrizes Orçamentárias e a Lei orçamentária anual.  

       

              De acordo com o §5º, do art.165, da Nova Carta, o orçamento anual compreende:

                   a) um orçamento fiscal;

                   b) um orçamento de investimento de empresas estatais e

                   c) um orçamento da seguridade social.

                   Dispõe o §8º, do art.165, da Constituição, por sua vez, que “a lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa. Desta forma, conforme lembra Celso Bastos, ficam proibidas as caldas orçamentárias e matérias de natureza não-financeira, cuja aprovação era forçada por via de lei orçamentária. Todavia, segundo o dispositivo citado (art.165§8º) há expressa permissão que, na lei suplementar, se inclua a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de créditos, ainda que por antecipação de receitas, nos termos da lei.

                   De acordo com Regis F. Oliveira e Estevão Hovarth, os princípios que regem o orçamento são: a) princípio da universalidade (constante no §5º do art.165 da Constituição Federal); b) princípio da anualidade, segundo o qual o orçamento deverá ser atualizado anualmente (CF/88, art.165, III); c) princípio da exclusividade (CF/88, art.165, §8º); d) princípio da unidade (CF/88, art.165, par.5º) e e) princípio da não-afetação (CF/88, art.167, IV).

                 O artigo 166 da Carta de 88 refere-se ao processo legislativo das três leis orçamentárias (plano plurianual, diretrizes orçamentárias e orçamento anual, bem como as regras sobre os créditos adicionais). Os projetos sobre tais leis serão aprovados pelas duas Casas do Congresso Nacional na forma do regimento comum, dispondo, ainda, que uma comissão mista permanente de Senadores e Deputados examinarão e emitirão pareceres acerca da matéria em comento. O referido texto constitucional refere-se, também, às emendas.  Estas serão apresentadas na Comissão mista, que sobre elas emitirá parecer, e apreciadas, na forma regimental, pelo Plenário das duas Casas do Congresso Nacional.

                   O artigo 167 da Constituição apresenta um rol de vedações. Dentre tantas, destacam-se a proibição de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais e a realização de operações de crédito que excedam o montante das despesas de capital ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta. Proíbem-se, também, a concessão ou utilização de créditos ilimitados, a utilização, sem legislação específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidades ou cobrir deficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art.165 §.5º, a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa, além de outras vedações relacionadas nos incisos e parágrafos do artigo em ela.

           As alterações no orçamento são feitas através dos créditos adicionais, mencionados expressamente na Carta de 88 (arts.165, par.8, e 167, par.2.). Estes créditos adicionais compreendem:

                   a) os créditos suplementares, definido por José Afonso da Silva (Orçamento-Programa no Brasil,) como aqueles que se destinam a reforçar dotação orçamentária que se tornara insuficiente durante a execução do orçamento;                  

         b) os créditos especiais, isto é, aqueles que se destinam a atender a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica; 

       

         c) os créditos extraordinários, ou seja, aqueles que são destinados ao atendimento de despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerras, subversão interna e calamidade pública.

       

         Observa Celso Bastos, com base nos dispositivos constitucionais, que os créditos suplementares e especiais dependem de autorização legislativa, enquanto que os extraordinários estão dispensados de tal autorização.

                    Controle, em tema de administração pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a condução de outro.

                     O controle no âmbito da Administração direta ou centralizada decorre da subordinação hierárquica e, no campo da Administração indireta ou descentralizada, resulta da vinculação administrativa, nos termos da lei instituidora das entidades que a compõem.

                 O controle hierárquico é pleno e ilimitado. O controle das autarquias e das entidades paraestatais é finalístico (restrito e limitado, nos termos da lei que o estabelece, porque são “autônomos”, apenas vinculados a um órgão da entidade que o criou).

                Tipos de controle:

a)     hierárquico

b)     finalístico

c)     interno (CF, art.74 e § 1º)

d)     externo (CF, art.49, V, e 70)

e)     externo popular (CF, art.31, § 3º)

f)       prévio ou preventivo (“a priori”) (Ex. autorização do Senado p/empréstimo à União ou ao Estado)

g)     concomitante ou sucessivo (Ex. auditoria durante a execução do orçamento; fiscalização de contrato em andamento)

h)     Subsequente ou corretivo (“a posteriori”) (Ex. homologação de julgamento de concorrência pública); visto de autoridade)

i)       da legalidade ou legitimidade (feito pela Administração ou pelo Judiciário)     

            

   Súmula 473 do STF:

                               A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.

         Os meios de controle são: fiscalização hierárquica, supervisão ministerial, recursos administrativos, representação administrativa, pedido de reconsideração e processo administrativo. 

                         a) A fiscalização hierárquica é exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da mesma Administração, visando ordenar, coordenar, orientar e corrigir suas atividades e agentes. Suas características são: é permanente e automática.

                            b) Supervisão Ministerial: é um meio atenuado de controle administrativo, geralmente aplicável nas entidades da Administração indireta, vinculadas a um Ministério. Supervisão não é subordinação. Subordinação decorre do poder hierárquico. A supervisão resulta do sistema legal imposto às estatais, sujeitos ao controle finalístico da Administração que as instituiu.

Vale ressaltar que a fiscalização hierárquica não se confunde com a supervisão ministerial, porque esta é indireta, isto é, não há subordinação imediata. Na supervisão ministerial, o controle é finalístico, enquanto na fiscalização hierárquica o controle é direto e imediato, prevalecendo o poder hierárquico.

                            c) Recursos administrativos: são todos os meios que propiciam reexame da decisão interna pela Administração. Dentre tantos recursos, destaca-se o recurso hierárquico, ou seja, aquele em que as partes dirigem à instância superior da própria Administração, propiciando o reexame do ato inferior sob todos os seus aspectos. Os recursos propiciam o reexame de decisão interna pela própria Administração.

                            d) Representação administrativa: é a denúncia formal e assinada de irregularidades internas ou de abuso de poder na prática de atos da Administração, feita por quem quer que seja à autoridade competente para conhecer e coibir a ilegalidade apontada. A representação não se confunde com o pedido de reconsideração, porque aquela é feita para a autoridade superior e o pedido de reconsideração é feito para a própria autoridade que praticou o ato.

                            e) Pedido de reconsideração é a solicitação da parte dirigida à própria autoridade que expediu o ato, para que o invalide ou o modifique. Nos termos da pretensão do requerente.

                   f) Processo administrativo decorre do controle administrativo, isto é, do controle que o Poder Executivo e os órgãos da administração e demais poderes exercem sobre suas próprias atividades, visando mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização por um controle de legalidade e mérito.

Processo administrativo é o conjunto de atos ordenados para a obtenção de uma decisão sobre uma controvérsia, no âmbito administrativo. Os princípios que informam o processo administrativo são todos aqueles mencionados no art.37 da Constituição Federal e outros consagrados pela doutrina, a saber, princípio da verdade real (material), informalismo, oficialidade, contraditório e ampla defesa. 

         O controle judiciário ou judicial é exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos praticados por todos os Poderes, inclusive pelo próprio Poder Judiciário, quando praticam atos administrativos. É um controle a posteriori e se refere à legalidade do ato, verificando se o ato administrativo foi praticado de acordo com a norma legal. Sendo vedado ao Judiciário a apreciação do mérito administrativo, o juiz deve se ater, somente, ao exame da legalidade e legitimidade, ao julgar os atos administrativos.

É dizer, o Judiciário deve se restringir ao controle da legalidade (verifica, apenas, se o fato foi praticado de acordo com a lei) e da legitimidade (verifica se foram observados os princípios básicos da Administração) do ato impugnado. O Judiciário não pode apreciar o mérito do ato administrativo (discricionário), ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, tendo em vista o princípio da separação dos poderes. se o juiz apreciar o mérito administrativo, ele fará, irregularmente, um procedimento de administração e não de jurisdição judicial, o que é vedado pela constituição (art.2º).

         Entretanto, havendo violação à Teoria dos Motivos Determinantes, o Judiciário poderá apreciar o mérito do ato discricionário, cujo motivo alegado pelo agente que praticou o ato não corresponde à realidade dos fatos. O motivo determina, portanto, a validade do ato administrativo discricionário, porque, em relação aos atos vinculados, o motivo está na lei.