A DEFESA DO EXECUTADO NO ÂMBITO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

A DEFESA DO EXECUTADO NO ÂMBITO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

RESUMO

O presente paper tem a intenção de ressaltar as alterações sofridas em relação à defesa do executado, na execução da obrigação de pagar quantia certa, considerando que executado que sempre se beneficiou da morosidade do processo perpassando pela política, participação política e republicanismo, abordando os direitos sociais e encerrando o enfrentamento discorrendo sobre a atividade financeira do Estado e a sua importância. Tem como objetivo principal analisar os diversos tipos de defesa que o executado pode apresentar, tanto as defesas típicas, que abrangem a impugnação ao cumprimento de sentença e os embargos à execução, como as defesas atípicas, que abrigam a exceção de preexecutividade e as defesas heterotróficas. Para isso, busca-se elucidar quais as hipóteses que permitem a interposição de referidos meios de defesa, bem como quais os requisitos que devem ser preenchidos, ressaltando as diferenças entre estes meios. Demonstra-se, então, as peculiaridades que cada tipo de defesa carrega, de modo a esclarecer como ocorre o procedimento de cada uma delas. 

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Processo de Execução. Defesas do Executado. 

1 INTRODUÇÃO

Recentemente, o Código de Processo Civil passou a contar com três modalidades de defesa do executado, a saber: os embargos oferecidos pela Fazenda Pública, os embargos opostos em execução de título extrajudicial e a impugnação ao cumprimento da sentença. As hipóteses de cabimento destes instrumentos processuais também foram reguladas taxativamente pela lei, mas a interpretação sobre cada um deles não é uniforme. E essa falta de uniformidade doutrinária e jurisprudencial acarreta, consequentemente, insegurança jurídica e contradições na prática forense.

Além desses institutos, os tribunais e a doutrina reconhecem outro meio de defesa do devedor, que, no entanto, não está expressamente previsto no CPC: a exceção de preexecutividade. Há extrema vagueza sobre a sua adequada utilização e, por isso, nos dispusemos a analisar o seu âmbito de atuação, de acordo com o que vem sendo adotado pelos tribunais, por meio de uma interpretação lógico-sistemática.

Definir precisamente os parâmetros das defesas do executado é imprescindível para a efetivação de direitos e garantias fundamentais, o que, nem sempre é observado pela doutrina e jurisprudência, implicando, na prática, prejuízos ao credor, pois os devedores se aproveitam da ausência de uniformidade sobre o tema para protelar o andamento dos processos, chegando até mesmo, em alguns casos, à violação da própria coisa julgada material sob o argumento de que o processo é uno e, por tal razão, os instrumentos de defesa do executado podem ressuscitar questões e matérias já decididas definitivamente na fase de conhecimento.

Em seguida, enfrentar-se-ão os institutos da impugnação e da exceção de preexecutividade, já que atualmente esta, por apresentar benefícios em relação àquela, vem sendo utilizada de maneira errônea, extrapolando o seu campo de atuação e interferindo no papel de outros institutos processuais, como a apelação, o agravo e a ação rescisória.

Por fim, será abordado a exigibilidade do título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e os meios de defesa que o executado dispõe para impugná-lo. 

Enfim, o objetivo deste paper é demonstrar que os meios de defesa do executado não foram exaustivamente disciplinados pela lei e pela doutrina e que, por isso, lidar com eles é uma tarefa muito mais árdua do que parece, razão pela qual se propõe apresentar algumas contribuições que venham ao encontro do princípio da segurança jurídica e do respeito à garantia fundamental da coisa julgada.

2 INSTRUMENTALIDADE

Diante de um título executivo, o devedor possui meios de defesa bastante restritos se comparados àqueles que dispõe em um processo de conhecimento, pois há uma presunção de validade e veracidade em relação às matérias constantes do título. Cabe ao executado, portanto, o ônus de alegar e provar as possíveis falhas no processo de execução, na fase executiva ou a invalidade do próprio título executivo.

Por tal razão, o CPC previu expressamente dois meios de defesa do executado em relação ao título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial, que são os embargos do executado e a impugnação ao cumprimento da sentença.

Os embargos do executado são instrumentos processuais utilizados como meio de defesa daquele que figura como devedor em um determinado titulo extrajudicial (art. 745 do CPC) ou judicial (art. 741 do CPC), sendo que este último é usado somente nos casos em que a Fazenda Pública figura no polo passivo da ação. Devido à existência dessas duas hipóteses, o CPC preferiu dispor separadamente sobre cada um dos institutos correspondentes.

O Código utilizou a inadequadamente a expressão “embargos à execução”, pois, como bem ressalta Alexandre Câmara, embargar a execução significaria opô-la em sua íntegra, o que nem sempre acontece, já que “os embargos nem sempre se destinam a atacar o processo executivo como um todo, podendo-se restringir a impugnar certo ato executivo”. E nesse sentido, o autor defende o uso da expressão “embargos do executado”, da qual somos adeptos, já que por esse meio processual pretende o executado atacar qualquer das matérias referentes à execução, seja em relação a todo processo executivo ou apenas parte dele.

Desta forma, temos que os embargos do executado são processo de conhecimento autônomo, no qual se analisam as alegações expostas pelo embargante. E a apreciação do magistrado sobre os pontos controvertidos levará a uma decisão que constitui verdadeira sentença, já que julgará procedente ou não os pedidos presentes nos embargos.

A discussão gira, porém, em torno da natureza dessa sentença. Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Jr., por “visar a desconstituição da relação jurídica líquida e certa retratada no título é que se diz que os embargos são uma ação constitutiva, uma nova relação processual, em que o devedor é o autor e o credor é o réu” Quando há uma sentença judicial, decorrente de um processo de conhecimento, no qual a Fazenda Pública figurou como ré e foi condenada ao pagamento de determinada quantia, sempre será ela citada para opor embargos no prazo de dez dias contados da juntada aos autos do comprovante de citação – em relação ao alargamento deste prazo para trinta dias, como dispõe a Medida Provisória nº 2.180, acreditamos ser este inconstitucional. Assim, os embargos do executado, nesses casos, terá função semelhante à de uma contestação, já que é oferecida à Fazenda Pública a oportunidade de atacar a sentença quando iniciada a sua execução.

De acordo com o art. 741 do CPC, a Fazenda Pública poderá opor embargos quando estes versarem sobre: falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; inexigibilidade do título; ilegitimidade das partes; cumulação indevida de execuções; excesso de execução; qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.

Quanto à primeira hipótese, há controvérsia na doutrina sobre quais seriam as consequências geradas em um processo que correu à revelia do réu por falta de citação válida.

No mesmo sentido, Araken de Assis leciona que o vício se apresenta grave o suficiente para repelir a incontestabilidade inerente à eficácia da coisa julgada (…) deste modo, o réu prejudicado pela inexistência ou pelo vício da citação, dispõe de três remédios, mediante conscursus eletivus, para desconstituir a sentença nula: a) a ação rescisória (art. 485, V); b) a ação anulatória (art. 486); c) os embargos (art. 741, I).

A segunda hipótese, disposta no inciso II do art. 741, se refere à “inexigibilidade do título executivo”, que, na realidade, lê-se “inexequibilidade”, como é o caso de se exigir obrigação vinculada a termo ou condição ainda não satisfeitos. Araken de Assis interpreta esse dispositivo da seguinte forma:

Os exemplos de embargos afeiçoados ao inc. II do art. 741 (…) chancelam a interpretação: a) existência de recurso dotado de efeito suspensivo contra o título (art. 520, caput); b) ausência de reexame necessário, nas hipóteses em que se figura obrigatório, nos termos do art. 475; c) omissão das testemunhas instrumentais (art. 585, II) – obviamente, mencionado porque cabível (…) a hipótese de a parte executar sentença desprovida de força condenatória.

Vale destacar que o parágrafo único do art. 741, introduzindo pela Lei nº 11.232/05, passou a prever que para o efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Esmiuçaremos esse tema em capítulo próprio.

O terceiro dispositivo (art. 741, III) é a defesa oposta pelo executado que não se considera legítimo para figurar no polo passivo da execução ou que alega a ilegitimidade do exequente para figurar no polo ativo (art. 566, I do CPC). Quanto ao primeiro caso, como o individuo foi indicado para integrar a relação processual, não pode ser considerado terceiro e, consequentemente, ficará impedido de usar os meios de defesa daquele que está fora da ação.

Sobre isso, se manifestou a 4ª Turma do STJ - a parte citada na execução como executada mesmo indevidamente, integra a relação processual enquanto não excluída por decisão judicial. Assim, na defesa do seu direito, não poderá ela se valer do manejo dos embargos de terceiro, por ser essa via deferida apenas a quem não é parte no processo.

Pelo art. 573 do CPC “é lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo”. Em outras palavras, poderá o credor exigir, aproveitando o mesmo processo executivo, demandas diversas desde que respeitados aqueles requisitos. Desta forma, sempre que houver uma ação executiva na qual haja mais de um pedido e uma daquelas condições for desrespeitada, poderá o executado embargar a execução. Todavia, a dúvida aparece sobre os efeitos da decisão do magistrado que defere o embargo do executado que traz tal alegação.

 Segundo Alexandre Câmara, a doutrina inclina-se por considerar que deverá o juiz extinguir o processo executivo, que teria, assim, desfecho anômalo, nada impedindo o posterior ajuizamento (em separado) das demandas executivas de cumulação inadmissível. Há quem considere possível, porém, que o embargado reconhecendo a procedência do pedido formulado pelo embargante, opte por uma das demandas, desistindo da outra, e prosseguindo o processo executivo apenas com relação à demanda escolhida.

Sobre o excesso de execução (art. 741, V do CPC), temos vários casos nos quais este se configura que estão dispostos no art. 743: I - quando o credor pleiteia quantia superior à do título – tanto em dinheiro quanto em relação à quantidade de coisas fungíveis; II - quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; III - quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença; IV - quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (art. 582); V - se o credor não provar que a condição se realizou. Desta forma, quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento (art. 739, § 5º do CPC).

Também são admitidos os embargos do executado quando estes se pautarem em qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição (rol exemplificativo), desde que supervenientes à sentença. Porém, devem-se ignorar as causas impeditivas da obrigação, pois, como afirma Alexandre Câmara, “apenas causas supervenientes à formação do título executivo podem ser alegadas nos embargos do executado, o que se dá em respeito à eficácia preclusiva da coisa julgada substancial”, a causa impeditiva é anterior à formação da própria relação obrigacional.

Por último,  dispõe o inciso VII do art. 741 do CPC que cabem embargos do executado quando versarem sobre “incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz”. Frise-se que a incompetência absoluta só pode ser alegada como preliminar na petição inicial da ação de embargos à execução aforados pela Fazenda Pública.

Ademais, o art. 742 do CPC estabelece que será oferecida, juntamente com os embargos do executado (Fazenda Pública), as exceções de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou a de impedimento do juiz. Em tais casos, o embargante deverá utilizar a via da exceção, apresentada juntamente com a inicial dos embargos à execução.

Como já foi dito, os embargos do executado também poderão ser oferecidos quando a execução se fundar em título executivo extrajudicial. Neste caso, poderá opor os embargos qualquer pessoa (física ou jurídica) que figure no polo passivo do processo executivo e nele verifique qualquer das hipóteses arroladas pelo art. 745 do CPC, utilizando, assim, tal instrumento processual como meio de defesa.

Dispõe o art. 745 do CPC que nos embargos, poderá o executado alegar: I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; II - penhora incorreta ou avaliação errônea; III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

Como as hipóteses trazidas nos incisos I e III são semelhantes às do art. 741 e, por tal razão, já foram devidamente tratadas anteriormente, remetemos o leitor à leitura do tópico anterior. Já os incisos II e IV, estes não oferecem dúvida, pois versa sobre matéria exclusiva da fase executiva.

Vale destacar que inciso V do art. 745 traz uma novidade em relação ao inciso VI art. 741. Vimos que os embargos oferecidos pela Fazenda Pública sucedem a fase de conhecimento de uma ação judicial e, por tal razão, todas as questões que foram (ou poderiam ter sido) apreciadas na sentença não poderão mais ser rediscutidas na fase executiva, pois já alcançaram o status de coisa julgada material.

Todavia, a execução que se baseia em título extrajudicial prescinde da fase de conhecimento. Desta forma, quando a questão for típica da fase cognitiva, mas estivermos tratando do cumprimento de um título extrajudicial, não haverá necessidade de ajuizamento de nova ação específica de conhecimento, uma vez que se poderá discutir tal questão nos próprios embargos. Exemplo: se o credor ajuiza ação de execução funda em uma nota promissória, o devedor poderá alegar a prescrição da dívida constante desse título extrajudicial. Aqui nos referimos à prescrição que poderia ter sido alegada na fase de conhecimento, como prejudicial da contestação. A razão é simples: o título extrajudicial não é tem a mesma força normativa da res judicata e, portanto, sua execução pode ser impugnada por vício em seu conteúdo ou forma.

É importante destacar que, por força da Lei n. 11.382/2006, que deu nova redação ao art. 736 do CPC, o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.

Com o advento da Lei nº 11.232/05, que instituiu o chamado sincretismo processual, o devedor (pessoa física ou jurídica de direito privado) passou a contar com o instituto da impugnação ao cumprimento da sentença. Antes da referida lei, para fazê-lo o devedor só poderia se utilizar da ação de embargos à execução fundada em sentença. Atualmente, só a Fazenda Pública é que dispõe de tal ação para atacar o título judicial.

A impugnação ao cumprimento da sentença foi introduzida pelo art. 475-L do CPC, que dispõe, taxativamente, sobre o seu cabimento nas seguintes hipóteses:  I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II – inexigibilidade do título; III – penhora incorreta ou avaliação errônea; IV – ilegitimidade das partes; V – excesso de execução; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. E o parágrafo primeiro do art. 475-L possui a mesma previsão disposta no parágrafo único do art. 741.

Quanto à sua natureza, segundo Alexandre Câmara, “a impugnação é mero incidente processual na fase executiva de um processo sincrético, não levando à instauração de um processo autônomo (…) cabível no prazo de quinze dias a contar da intimação da penhora e da avaliação”.

Ao contrário dos embargos oferecidos pela Fazenda Pública, a impugnação não terá efeito suspensivo, sendo que, desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, poderá o magistrado concedê-lo. Entretanto, neste caso, poderá o exequente requerer o prosseguimento da execução, desde que ofereça caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.

Se a decisão sobre a impugnação trouxer prejuízo a qualquer parte ou padecer de determinado vício, de acordo com o art. 475-M, §3º do CPC, caberá, de logo, o recurso de “agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação”.

Vê-se, assim, que não há muito mistério em relação às hipóteses de cabimento da impugnação ao cumprimento da sentença, já que elas são similares às dos embargos à execução oferecidos pela Fazenda Pública.

É sabido que o CPC brasileiro nunca previu expressamente a exceção de preexecutividade. Esta foi inserida no Direito brasileiro pela doutrina capitaneada por Pontes de Miranda, sendo depois amplamente aceita pelos tribunais. A maneira como foi introduzida na prática forense é bastante peculiar, como veremos nas linhas que seguem.

A Companhia Siderúrgica Mannesmann estava sendo demandada em juízo por pessoas diferentes e em diversos Estados para pagar determinada quantia contida em títulos extrajudiciais. Todavia, uma das duas assinaturas presentes em tais títulos era falsa, tornando-o inexequível, já que o estatuto da empresa exigia as firmas de dois diretores para validá-lo. Na época, o CPC previa que o demandado, em ação de execução, tinha o prazo de vinte e quatro horas para pagar, sob pena de penhora.

Em brilhante parecer elaborado por Pontes de Miranda, concluiu-se que o título extrajudicial falso não é líquido e certo e, por tal razão, se o demandado, nas vinte e quatro horas, “alega e prova que não é pessoa vinculada, contra a qual poderia propor ação executiva, tem que haver decisão do juiz antes de se expedir o mandado de penhora”.

Em outras palavras, diante de um caso de falsidade do próprio título, seria demasiadamente injusto obrigar o executado a adimplir uma dívida antes de apresentar defesa, já que a certeza e a liquidez daquele documento ficaram prejudicadas,

uma vez que os estatutos exigiam, para a apresentação, as firmas de dois diretores, vinculada somente podia ficar a empresa se houve as assinaturas, verdadeiras, de dois diretores. Se as duas são falsas, ou se uma só o é, nenhuma vinculação cambiária (ou cambiariforme) se poderia estabelecer para a empresa.

Entretanto, não havia instrumento processual que amparasse o suposto devedor de um título extrajudicial para que este apresentasse defesa antes do início do processo executivo. Por tal razão, Pontes de Miranda recorreu ao Direito português, trazendo um instituto (usado, então, pela empresa ré naquele contexto) que se baseava na apresentação de defesa, de modo que o magistrado ficava vinculado a apreciar as alegações do demandado, antes mesmo da expedição do mandado de penhora e avaliação.

Esta prática foi logo introduzida no Direito brasileiro, tornando-se um novo instituto processual, que ficou conhecido por exceção de preexecutividade. Tal meio de defesa expandiu seu campo de atuação e, atualmente, é amplamente aceito pelos tribunais, apesar de ainda não contar com respaldo legal, ou seja, sua utilização é condicionada a regras estabelecias pela doutrina e jurisprudência.

Segundo Marinoni, os tribunais aceitam que sejam discutidas via exceção de preexecutividade “quaisquer objeções processuais (pressupostos processuais e condições da ação), bem como as defesas materiais que o juiz possa reconhecer de ofício (como a prescrição e a decadência) e ainda aquelas que podem ser provadas de plano”.

Desta forma, questões como ilegitimidade da parte, falta de interesse de agir, impossibilidade jurídica do pedido, falta de capacidade de ser parte, incompetência do juízo, dentre outras, poderiam ser objeto de uma exceção de preexecutividade.

3 AS DEFESAS DO EXECUTADO NO PROCESSO SINCRÉTICO

Com o advento da Lei n. 11.232/2005, o processo se tornou uno, passando a contar com duas fases: a de conhecimento e a de execução. Mas é preciso deixar claro que isso nada interferiu na formação da coisa julgada material, pois, apesar de não haver extinção do processo com a prolatação da sentença, está é responsável por findar a primeira fase, de modo a tornar indiscutível tudo àquilo que foi apreciado ou poderia ter sido analisado (eficácia preclusiva da coisa julgada) em matéria cognitiva.

Atualmente, tem-se verificado a tentativa de burlar a coisa julgada material por meio das defesas do executado, com o argumento de que o processo é um só e que, por esse motivo, não haveria mais razão para restringir a utilização desses instrumentos à execução, já que todas as fases se concentram em uma única ação. Esse entendimento, data venia, não é o mais adequado. A jurisprudência e a doutrina estão, portanto, encarregadas de estabelecer limites às defesas do demandado de acordo com a nova roupagem do direito processual brasileiro.

Como analisado nos tópicos anteriores, tanto a impugnação ao cumprimento da sentença quanto a exceção de preexecutividade só poderão versar sobre matérias ou questões que surgirem posteriormente à formação do título executivo judicial. Entretanto, há duas hipótese em que as defesas do executado podem interferir na decisão proferida pelo magistrado: “a falta ou nulidade de citação” e a coisa julgada inconstitucional, sendo que esta última receberá tratamento no quarto tópico deste artigo.

O executado pode alegar a “falta ou nulidade da citação” está disposta no inciso I do art. 475-L – que possui redação semelhante aos primeiros incisos dos artigos 741 e 745 do CPC – para desconstituir o título judicial por uma razão bastante previsível: se o processo correu à revelia por falta de citação, é bem provável que o réu só venha a conhecer daquela ação quando sofrer constrição em seu patrimônio. Desta forma, poderá ele impugnar a fase executiva daquele processo, alegando que não teve oportunidade de se defender na fase de conhecimento, o que, como já dissemos, torna aquela sentença ato ineficaz.

Sobre a inexigibilidade do título (CPC, art.475-L, II), esta só é cabível para os mesmos casos já analisados quando tratamos dos embargos do executado e, como pode ser visto, nenhum deles é capaz de ferir a imutabilidade da sentença, já que não interferem no mérito da mesma.

Quanto à penhora incorreta ou avaliação errônea (CPC, art. 475-L, III) não há tanta polêmica, já que essas são exclusivas do procedimento executivo, possuindo nenhuma relação com qualquer ato da fase de conhecimento. Em outras palavras, qualquer alegação referente a essa hipótese não interferirá na sentença de mérito e, consequentemente, não atingirá a coisa julgada material.

O excesso de execução (CPC, art.475-L, V) se restringe a adequar o procedimento executivo ao que está disposto na sentença, para que o devedor não tenha que pagar ou entregar além daquilo a que foi condenado. E já dissemos que a liquidação não é mais feita ao final da fase de conhecimento, mas, sim, no momento da execução, o que torna completamente possível a sua discussão via impugnação. Assim, “quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação” (CPC, art.475, §2º).

Merecem destaque, todavia, os incisos IV e VI do art. 475-L do CPC, pois ultimamente, aproveitando-se do sincretismo processual, há quem use a impugnação para atacar matéria referente a fase de conhecimento. E muitos doutrinadores não aprofundam em relação a esse tema, o que leva a interpretação equivocada em alguns casos.

 Felizmente, autores como Marinoni observaram que a ilegitimidade das partes que pode ser alegada em impugnação é a ilegitimidade para a execução forçada. Não é possível reabrir eventual discussão a respeito da ilegitimidade para agir de uma das partes na fase de conhecimento. Se a execução constitui apenas a fase final da demanda, que conduziu à sentença condenatória, o executado poderá arguir tão-somente a ilegitimidade das partes a partir da relação de adequação entre o requerimento de execução e a sentença condenatória. 

Como a exceção de preexecutividade possui relação com a impugnação, é correto aplicar o mesmo raciocínio, segundo o qual a ilegitimidade da parte para atuar em algum dos polos da ação é matéria discutida na fase de conhecimento, em sede preliminar de contestação. Sobre essa alegação, o magistrado se manifestará e de tal decisão caberá o recuso de apelação por error in judicando.

Sobre a última hipótese de impugnação à execução trazida pelo art. 475-L do CPC, mostra-se necessário ressaltar a parte final do inciso VI – “(…) desde que superveniente à sentença”. De acordo com tal disposição, todas as vezes que houver qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, deve-se observar em que momento esta ocorreu, se foi antes ou depois da prolação da sentença que encerrou a fase de conhecimento. Se antes, não haverá como impugnar a execução com base nesse fato, já que a lei diz expressamente que ele deverá se desencadear depois da sentença.

Essa exigência, de que o fato modificativo ou extintivo da obrigação deve surgir após a sentença, é bastante compreensível, pois estes não são capazes de ferir a coisa julgada material. Já em relação ao que ocorreu antes do julgamento do magistrado, isso deverá ser apreciado na fase de conhecimento. Em outras palavras, se, por exemplo, o juiz considerar que não houve prescrição e por isso condenou o réu ao pagamento de determinada quantia, sobre tal causa extintiva nada mais poderá ser discutido. E mesmo que a prescrição não tivesse sido apreciada na fase de conhecimento porque não fora alegada pelo réu, este não poderá fazê-lo por meio da impugnação, pois operou-se a eficácia preclusiva da coisa julgada.

A prescrição pode ser alegada via impugnação é a referente ao prazo de cumprimento do titulo executivo judicial. Essa é a chamada prescrição intercorrente, utilizada pela prática forense e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da súmula 150, com a seguinte redação: “prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”. Como o Estado não pode iniciar a execução de ofício, pois ainda depende do requerimento por parte do credor, é mais do que justo que se estipule um limite para que esse exija a satisfação do seu direito reconhecido judicialmente.   

Então quais seriam as causas modificativas ou extintivas da obrigação que podem ser trazidas em uma impugnação do executado? A resposta é simples: todas aquelas que aparecem depois da sentença e que tornam inútil ou injusto o seu cumprimento forçado. Como ilustração, pode-se mencionar um caso em que a pessoa foi condenada a entregar determinado objeto e, por livre e espontânea vontade, entregou-o para o autor da ação após a decisão do juiz. Caso este último requeresse a execução – e já vimos que nesta hipótese, do 461-A, ela prescinde da instauração de novo processo –, o executado impugnaria o processo executivo, alegando que a obrigação já fora extinta.

Enfim, essas são nossas considerações em relação ao cabimento da impugnação à execução. Problema maior está em definir os limites para o uso da exceção de preexecutividade, pois não foi disciplinado pela lei e parte da doutrina se restringe a dizer que por meio de tal instrumento processual podem ser alegadas quaisquer matérias de ordem pública ou que possam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado.

Não há consenso na doutrina sobre o que seriam questões de ordem pública, o que dificulta ainda mais a aplicação e uniformização do instituto da exceção de preexecutividade.

Para Miguel Reale, questões de ordem pública seriam a ascendência ou primado de um interesse que a regra tutela, o que implica a exigência irrefragável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes ou dos indivíduos a que se destinam. O Estado não subsistirá, nem a sociedade poderia lograr seus fins, se não existissem certas regras dotadas de conteúdo estável, cuja obrigatoriedade não fosse insuscetível de alteração pela vontade dos obrigados.

Alguns autores simplificam esse amplo conceito exemplificando as matérias de ordem pública por meio das condições da ação e dos pressupostos processuais. Assim, de acordo com Elpídio Donezeti, a  exceção de preexecutividade poderá abarcar matérias relativas ao conhecimento de questões ligadas à admissibilidade da execução, tais como requisitos do título executivo, a exigibilidade da obrigação, a ilegitimidade das partes, a competência absoluta do juízo, a prescrição e a decadência (…) comumente, apenas as matérias de ordem pública podem ser deduzidas em exceção de preexecutividade.

É inegável que tais matérias são de interesse público, mas elas também não poderiam ser arguidas em sede de impugnação ao cumprimento da sentença ou por outro instrumento processual? Seria, então, a exceção de preexecutividade um curinga, usada para alegar toda questão ou matéria de ordem pública que deveria ter sido discutida na processo em que se formou a coisa julgada ou quando o condenado perde o prazo para utilizar de outros meios de defesa?

Tal indagação pode não fazer muito sentido, num primeiro momento, mas, na prática forense, podemos constatar que a exceção de preexecutividade vem sendo usada de forma desenfreada, extrapolando seus limites de atuação. E essa situação não decorre apenas da má-fé ou ignorância do profissional do Direito. Verificamos que a vagueza com que tal instituto é tratado também é causa do uso inadequado de tal instrumento de defesa.

A exceção de preexecutividade pode ser utilizada, como já explanado, para atacar a execução quando esta implicar violação de matéria de ordem pública. Entretanto, a impugnação ao cumprimento da sentença também pode versar sobre matéria de ordem pública, como a falta ou nulidade de citação na fase de conhecimento, a ilegitimidade das partes e a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo STF. Então, como saber qual desses dois meios de defesa deve ser manejado pelo executado no caso concreto?

Acredita-se que ambos os meios são adequados se a situação versar sobre questão de ordem pública alegável via impugnação. Todavia, por não estar sujeita a prazo e ainda dispensar a penhora e avaliação para ser apreciada, a exceção de preexecutividade apresenta vantagens em relação à impugnação ao cumprimento da sentença. Desta forma, é preciso definir com precisão as hipóteses de cabimento de cada uns desses meios de defesa processuais.

De acordo com o que vem sendo feito na prática, quando o caso admitir tanto impugnação quanto a exceção de preexecutividade, como na hipótese de ilegitimidade de uma das partes,  poderá o executado optar pela exceção, desde que produza prova de plano.

E tal escolha é vantajosa para o devedor, pois já é amplamente aceito pelos tribunais que a exceção de preexecutividade possui efeito suspensivo e descarta a necessidade de penhora ou avaliação para ser usada. Enfim, na dúvida entre qual meio de defesa usar, deve-se verificar se há necessidade de dilação probatória. Se sim, caberá ao executado apresentar a impugnação; se não, poderá se valer dos benefícios da exceção de preexecutividade.

Quando a ação de execução era separada da de conhecimento, ficava mais evidente que o executado não poderia utilizar a exceção de preexecutividade para atacar o título executivo judicial. Porém, com o sincretismo processual, ficou menos nítida a separação das fases processuais. Atualmente, portanto, em alguns casos, ao invés de interpor recurso de apelação, o devedor vem opor a exceção de preexecutividade para atacar a decisão do magistrado, com o pretexto de que matéria de ordem pública fora violada nesta ou em algum momento da fase de conhecimento.

Já frisamos que os meios de defesa do executado se restringem à fase executiva, não podendo interferir em nada que ocorreu e foi decidido na fase cognitiva. É neste momento que questões de ordem pública, como ilegitimidade da parte, incompetência do juízo, violação ao principio do contraditório e outras devem ser alegadas, de acordo com os art. 300 – e 301 do CPC. Da decisão que acolhe ou não a preliminar e aprecia o pedido cabe o recurso de apelação (sentença) ou agravo (decisão interlocutória).

Se o executado não apelar no prazo de quinze dias – ou  agravar no de dez dias – haverá preclusão e, consequentemente, o trânsito em julgado. Tal título executivo judicial deverá ser então, cumprido e contra ele não caberá qualquer alegação por meio dos instrumentos de defesa, restando somente recorrer ao instituto da ação rescisória, com hipóteses bem restritas.

Quando a sentença transita em julgado, cria-se a expectativa para o credor de que o devedor cumprirá com a obrigação reconhecida no título judicial, e que não haverá rediscussão de matérias pertinentes à causa principal.

Desta forma, impedir ou suspender a execução do titulo judicial por error in judicando ou in procedendo que ocorreu na fase cognitiva, sem ser por meio de apelação, geraria uma insegurança jurídica no processo, prejudicando demasiadamente a parte que teve o direito reconhecido em sentença transitada em julgado, além de estabelecer uma vantagem desarrozoada para o devedor.

E tal vantagem, no caso de exceção de preexecutividade, seria ainda mais absurda porque esta, como vimos, pode ser impetrada a qualquer tempo, prescinde de preparo e dispensa a penhora e avaliação dos bens do executado. Em outras palavras, se ampliarmos o rol das matérias arguíveis via exceção de preexecutividade, estaremos ampliando o leque defensivo do executado, prejudicando a aplicação de princípios fundamentais referentes à duração razoável do processo.

Enfim, a nosso ver, a exceção de preexecutividade não tem o condão de atacar a coisa julgada material, a não ser na hipótese de falta de citação ou quando esta for inválida, como já fora devidamente explanado. Transcorrido o prazo para apelação, as questões e matérias cobertas pela res judicata só poderão ser atacadas via impugnação do título judicial inconstitucional ou via ação rescisória (CPC, art. 485), quanto a esta observado o prazo decadencial de dois anos.

4 - IMPUGNAÇÃO E EMBARGOS EM FACE DA INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO JUDICIAL INCONSTITUCIONAL E EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE E INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO JUDICIAL INCONSTITUCIONAL

A partir de 2005, o CPC brasileiro, de acordo com a redação dada pela Lei nº 11.232, passou a dispor que é “inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”. Tal alegação de inexigibilidade do título poderá ser feita por meio dos embargos do executado da Fazenda Pública (CPC, art. 741, par. único) ou por meio da impugnação ao cumprimento da sentença, quando o devedor não for pessoa jurídica de direito público (CPC, art. 475-L, § 1º).

Nas Ordenações Brasileiras, como é sabido, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal poderá ser feita por controle direto (concentrado) ou por via incidental (abstrato). No primeiro, as decisões são vinculantes e possuem eficácia erga omnes, já que o controle é exercido monopolisticamente pelo STF em sede de ação declaratória de constitucionalidade (ADC), ação direta da inconstitucionalidade (ADI) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Já no segundo, o controle é exercido pelo STF, por meio de recurso extraordinário, ou por qualquer juiz ou tribunal, sendo certo que a decisão em tais hipóteses produz efeitos inter partes e não vinculantes, uma vez que a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é declarada apenas incidenter tantum, e não como questão principal veiculada em uma causa.

Surgem, então, as seguintes dúvidas: a declaração de inconstitucionalidade pelo STF que torna inexigível um título judicial é a exercida em controle concentrado ou abstrato? Se for abstrato, tal decisão é turmária ou do plenário do STF? Em qualquer caso, a declaração de inconstitucionalidade deve ser anterior ou posterior à formação da coisa julgada?

Em relação à primeira indagação, a resposta é positiva, ou seja, não importa se o pronunciamento do STF se deu de forma direta ou incidental, pois em ambos os casos houve o reconhecimento, pelo Pleno do STF, no sentido de que determinada lei ou ato normativo do Poder Público desrespeitaram a CF. Entretanto, se a decisão do STF decorreu de ação direta, a coisa julgada daí emergente produz efeitos erga omnes e vinculantes, ficando o magistrado (ou o tribunal) obrigado a acolher a impugnação do devedor ou os embargos do executado.

Todavia, se a decisão do STF foi proferida em sede de recurso extraordinário, poderá o órgão julgador de ela discordar e rejeitar a impugnação ou os embargos, prosseguindo com a execução. Nesse sentido, aliás, é o entendimento do STJ.

Quanto à segunda indagação, parece-nos que a decisão do STF que empolga o manejo da impugnação ou dos embargos do executado só pode ser a do seu Pleno, uma vez que a decisão de Turma do STF não possui efeito vinculante em relação aos demais órgãos jurisdicionais, inclusive à outra Turma do próprio STF.

Destarte, a interpretação sistemática dos arts. 475-L, § 1º, 741, par. único, e 481, todos do CPC, autorizam a ilação de que a questão referente à inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público suscitada em controle incidental não poderá ser reapreciada se já houver pronunciamento do Pleno do STF.

Em relação ao controle abstrato feito pelo plenário dos demais tribunais, entendemos que a decisão advinda destes não será capaz de impedir a execução de determinado título judicial, pois, mesmo que a Constituição reconheça a competência de todos os órgãos jurisdicionais para apreciar a arguição de (in) constitucionalidade de lei ou ato normativo como matéria prejudicial (incidente), o CPC foi expresso e restritivo (741, par. Único e 475-L, § 1º), oferecendo ao devedor a oportunidade de alegar na execução apenas a inexigilidade do título que se baseia em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pela Corte Suprema deste país.

Em outras palavras, se o plenário de um Tribunal infraconstitucional (de Justiça, Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional do Trabalho, Tribunal Superior do Trabalho ou Superior Tribunal de Justiça) declarar a inconstitucionalidade de uma lei, nenhum outro órgão judicial (tribunal ou juiz) poderá invocar tal decisão para acolher os embargos do executado (ou a impugnação do devedor) e invalidar o título judicial que se fundar na referida lei.

No que concerne à terceira indagação, entendemos que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF há de ser superveniente à coisa julgada formada no processo em que se dá o cumprimento (ou execução) do título judicial. Dito doutro modo, se o conteúdo da sentença utiliza determinada norma jurídica que tenha sido posteriormente declarada como inconstitucional pelo plenário do STF, não há razão para o seu cumprimento, já que ela – sentença – seria também inconstitucional. Adota-se, aqui, a seguinte interpretação lógica: se a lei viola a Constituição Federal, tudo aquilo que se basear nela também o será.

Não poderá, entretanto, ser acolhida a impugnação (ou os embargos do executado), se o Pleno do STF já houver se pronunciado pela inconstitucionalidade antes da formação do título executivo. Isso porque, in casu, caberia ao órgão judicial ter apreciado tal questão na fase (ou processo) de conhecimento, de ofício ou mediante provocação de qualquer das partes.

Enfim, se a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo proferida pelo Pretório Excelso for anterior ao trânsito em julgado da sentença objeto de cumprimento ou execução, parece-nos que não haverá possibilidade de aplicação dos arts. 741, par. único e 475-L, § 1º, do CPC, devendo o processo prosseguir normalmente.

A exceção de preexecutividade poderia atacar título judicial inconstitucional? Poder-se-ia falar em matéria de ordem pública conhecível ex officio?

As respostas exigem uma abordagem do entendimento adotado pelo STJ, segundo o qual, diante de direito líquido e certo, ou seja, se a prova da inconstitucionalidade puder ser produzida de plano, o executado poderá apresentar exceção de preexecutividade para arguir a inconstitucionalidade do título, impedindo, assim, a execução.

Resta, então, indagar como se faz a prova da declaração de inconstitionalidade proferida pelo STF? Haveria necessidade de dilação probatória para comprovar a decisão emitida pelo plenário do Supremo?

 Sempre que o devedor em sede de exceção de preexecutividade alegar a invalidade do título judicial por ele ser inconstitucional, tal instrumento de defesa já virá acompanhado de cópia autenticada do acórdão do plenário da Corte Suprema, razão pela qual, neste caso, não caberia à exceção de preexecutividade, uma vez que o CPC dispõe expressamente que esse argumento de defesa deve ser feito via impugnação ao cumprimento da sentença, cujo procedimento é diverso do adotado para a exceção de preexecutividade. Em suma, admitir esta no lugar daquela, implicaria ignorar o texto da lei e atribuir ao devedor vantagens que não foram previstas nem pela lei nem pelo legislador.

Como síntese do exposto, os embargos do executado, a impugnação ao cumprimento da sentença e a exceção de preexecutividade são os meios de defesa que o devedor dispõe para atacar um título judicial.

Tais meios, porém, não podem ser manejados aleatoriamente, pois o emprego de cada um deles obedece a uma técnica adequada para a proteção dos direitos do devedor nos casos previstos no Código de Processo Civil, mantendo, assim, a coerência e harmonia do sistema processual.

Vale dizer, os meios de defesa do devedor possuem características próprias, não sendo lícito utilizá-los de forma promíscua, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica.

Vivemos num Estado Democrático de Direito no qual aquele que está sendo injustamente acusado já dispõe de um grande número de defesas possíveis para provar sua inocência na fase (ou processo) de conhecimento. Para tanto, o nosso sistema processual prevê inúmeros meios de defesa na fase de conhecimento dentro da mesma relação jurídica processual, como a contestação, o agravo, a apelação, os recursos especial e extraordinário ou em outra relação jurídica processual, como é o caso da ação rescisória.

De tal modo que os demais meios de defesa do devedor na execução ou cumprimento da sentença devem ser utilizados com prudência e moderação, observando-se sempre os limites da coisa julgada, que é uma garantia fundamental em nosso sistema jurídico.

Esperamos que a doutrina e a jurisprudência atentem para a vagueza com que vêm tratando esse tema, a fim de aprimorarmos cada vez mais a adequada utilização dos meios de defesa do devedor e otimizar o acesso dos cidadãos à justiça.

  

                 

5 REFERÊNCIAS

ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro, volume IV [livro eletrônico]: manual da execução/ Araken de Assis. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. 4,96 MB; PDF.