ORÇAMENTO PÚBLICO: AUTORIDADE DA LEI ORÇAMENTÁRIA E ATIVISMO JUDICIAL

ORÇAMENTO PÚBLICO: AUTORIDADE DA LEI ORÇAMENTÁRIA E ATIVISMO JUDICIAL

RESUMO

 O movimento engendrado após o segundo período pós-guerra influenciou o surgimento do Neoconstitucionalismo, cujas diretrizes, acompanhadas do desenvolvimento da sociedade e do recrudescimento das noções de Constituição e de direitos fundamentais, contribuíram para o desenvolvimento do fenômeno da jurisdição constitucional. Nesse contexto, diante da necessidade de concretização dos direitos, o poder judiciário abarca uma postura mais ativa, de protagonista, ou melhor, de Guardião da superioridade da Constituição. O ativismo judicial é espécie da fortalecida jurisdição constitucional (a outra é a judicialização das políticas públicas) e se manifesta por diferentes condutas. Entretanto, na contramão dessa participação ampla e intensa do Judiciário, exsurge a questão orçamentária e a impossibilidade de alocação de recursos, para atender a demanda judicial, em detrimento de outros programas sociais. Com fulcro nessa discussão, o presente trabalho é desenvolvido.

Palavras-chave: Estado, Bem comum, Orçamento, Ativismo Judicial.

1 INTRODUÇÃO

Gradualmente, o fenômeno da jurisdição constitucional conhecido como ativismo judicial, verificado na ordem mundial após o segundo período pós-guerra, bem como com o advento das Constituições democráticas, tem reconhecido que a efetivação dos direitos custa.  Esse custo, sobretudo, é financeiro e não auto excludente de outros custos.     

Desde as Constituições Democráticas, advindas no segundo pós-guerra, o protagonismo judicial tem sido um dos temas debatidos no constitucionalismo contemporâneo, principalmente sob a perspectiva da sua legitimidade democrática. Em razão disso, a concepção de jurisdição constitucional tem enfrentado grandes desafios, cujo enfrentamento perpassa pela análise da judicialização e do ativismo judicial, que, embora sejam devidamente diferentes, não se confundem, possuindo fundamentos implicações distintos.

2 O QUE É POLÍTICA? E REPUBLICANISMO.

A palavra “política” vem sendo usada há séculos com os mais variados sentidos. Para estabelecer um conceito básico de política um caminho conveniente é buscar a origem da palavra. Tal verificação demonstra que essa palavra tem origem grega e foi usada por vários filósofos e escritores da Grécia antiga, sendo especialmente importante para a compreensão do seu sentido primitivo a obra denominada Política, escrita por Aristóteles, filósofo que viveu em Atenas no quarto século antes da era Cristã.

Os gregos davam o nome de polis à cidade, isto é, ao lugar onde as pessoas viviam juntas. E Aristóteles diz que o homem é um animal político, porque nenhum ser humano vive sozinho e todos precisam da companhia de outros. A própria natureza dos seres humanos é que exige que ninguém viva sozinho. Assim sendo, “política” se refere à vida na polis, ou seja, à vida em comum, às regras de organização dessa vida, aos objetivos da comunidade e às decisões sobre todos esses pontos.

Segundo o conceito de Julien Freund disponível na obra Qu’est-ce que la Politique?, p. 177 “ A atividade social que se propõe a garantir pela força, fundada geralmente no direito, a segurança externa e a concórdia interna de uma unidade política particular”.

Uma versão do funcionalismo, que em parte, se aproxima da orientação positivista e, principalmente, da comunitarista, destaca a fundamentalidade dos direitos a partir do seu reconhecimento pela comunidade, tomada em um processo participativo de decisão. Rousseau foi o grande engenheiro moderno desse pensamento, ao defender, no limite hobbesiano, a alienação de todos os poderes privados em favor da comunidade.

O poder soberano absoluto e sagrado de autodeterminação é que deixava a todos os homens bens e as liberdades que deveriam ser usufruídos em razão dos interesses da comunidade. O republicanismo norte-americano também é um bom exemplo dessa linha de orientação.

É preciso dizer, primeiramente, que esse pensamento tem suas raízes em tradição aristotélico-ciceroneana, sobrevalorizando a política e a ética do autogoverno sobre as formas jurídicas. A práxis política de autodeterminação dos cidadãos do Estado em busca da realização de fins coletivos e do bem comum.

O Estado se justifica, nesse ambiente, por sua finalidade de organizar a esfera pública, na qual as pessoas, fazendo uso das razões em um “diálogo público”, podem realizar a “liberdade no sentido do autogoverno”.

O sistema de direito se funda, de seu lado, em liberdades positivas, de participação nesse processo cívico, construindo-se a partir de normas que resultam daquelas práxis. São, portanto, reflexos da vontade política ou do esforço político de realização do bem comum, segundo as condições e costumes da comunidade. Todos os demais direitos têm modelo estrutural e funcional, o direito de sufrágio e voto. “A política” escreve Michelman (1989:257),

[é imaginada] como uma discussão sobre questões de valor e não simplesmente sobre questões de preferência; (...) como um processo de razão e não simplesmente de vontade, de persuasão e não simplesmente de poder, como um processo dirigido ao consenso sobre a maneira boa (ou justa ou de qualquer modo aceitável) de ordenação dos aspectos da vida que envolvem relações e qualidades sociais das pessoas.    

A assunção do funcionalismo como “milícia democrática” e política obriga a considerar a multiplicidade de visões de mundo que concorrem entre si e tem de dar conta das disputas de grupos e facções em busca de reconhecimento, afirmação e, eventualmente, tomada de poder, o que pode gerar instabilidade e mais opressão. Nesse campo, os direitos humanos, especialmente os liberais, ficam em um plano secundário e se garantem apenas enquanto não puser, de algum modo, em risco os valores comunitários (Habermas. 1996). Tem-se, por outro lado, um fundamento sem fundamentação, pois o acordo democrático conduz à forma concreta de expressão dos direitos humanos, sem indicar as razões que justificam o próprio acordo (Ramírez.1997:47).

    

                                             

3 ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO

Com o crescimento das despesas públicas, a partir do século XX, foi objeto de estudos a fim de determinar qual a importância da participação do Estado no PIB dos países, porque tais despesas vinham crescendo, quais as causas e efeitos e a importância da burocracia.

Em decorrência disto, as atribuições econômicas do Estado foram se avultando, sendo estas geradoras de crescentes despesas e que exigiam e exigem cada vez maiores recursos para o seu financiamento.

O tripé microeconômico dos clássicos - oferta, demanda e preço - no modelo keynesiano cedeu lugar a outro tipo de sustentação, de cunho macroeconômico: a demanda global mais o investimento global determinam a renda global, e essas três variáveis responsabilizam-se pelo nível de emprego.

O controle dessas variáveis, compreensivelmente, só poderia ser atribuído ao Estado. A partir daí, a intervenção estatal passou a ser naturalmente aceita, em especial na dinamização da demanda agregada e na utilização dos instrumentos de política de estabilização econômica.

O reconhecimento da importância do gasto público no sistema econômico foi bem anterior, mas é a partir da década de 30, com a doutrina keynesiana, que o orçamento público passou a ser sistematicamente utilizado como instrumento de política fiscal do governo, isto é, de sua visada à estabilização ou à ampliação dos níveis da atividade econômica.

O Planejamento teria o papel mais saliente em todo o processo, e isso seria possível devido ao estágio avançado pelas modernas técnicas de informação que visam auxiliar a análise e a tomada de decisões.

Richard Musgrave (Teoria das Finanças Públicas. São Paulo, Atlas, 1974) propôs uma classificação das funções econômicas do Estado, que se tornaram clássicas no gênero. Denominadas como "funções fiscais", o autor as considera como as próprias "funções do orçamento", principal instrumento de ação do Estado na economia:

a) promover ajustamentos na alocação de recursos (função alocativa);

b) promover ajustamentos na distribuição de renda (função distributiva);

c) manter a estabilidade econômica (função estabilizadora).

O Estado parece óbvio, deve se instrumentalizar materialmente para consecução de seus fins, que são amplos e multifários. As finanças públicas têm um desiderato específico.

Dizem respeito à formação pelas entidades estatais de suas receitas para atendimento das despesas públicas, direcionadas à satisfação das necessidades coletivas. É um trinômio que se completa.

A necessidade pública a exigir uma solução, esta se executando e significando despesas e as receitas públicas para satisfazê-las. Inconfundível, porém, uma lei de finanças públicas e o conteúdo de uma lei tributária, embora ambas possam significar, sob determinado aspecto, a formação de receita pública, com ingressos pecuniários ao erário público.

No plano do direito constitucional, a diferença é saliente no art. 24, I, da atual Constituição, que trata do direito tributário e do direito financeiro, não os sinonimizando. Há, induvidosamente, semelhanças e pontos de contato.

A lei tributária trata de uma específica modalidade de receita pública, a que diz respeito a tributos. A lei financeira, além de enfrentar questões sobre orçamento, despesa pública e crédito público, se envolve com outras modalidades de receitas públicas, que abrangem outras formas de ingressos financeiros não tributários.

 A atividade financeira do Estado é a procura dos meios para a satisfação de necessidades públicas. A finalidade do Estado é a realização do bem comum, sendo pertinente ressaltar que quanto maior a gama de necessidades públicas, maior será a intensidade da atividade financeira do Estado.

A primeira característica das finanças é o Estado Intervencionista, tendo por traços marcantes a personalização da tributação, tornando-a mais justa tendo como formas do intervencionismo fiscal a intervenção por aumento ou diminuição da carga tributária, intervenção mediante discriminação, intervenção por amputação (aumento dos impostos sobre a renda e heranças para igualar o nível) e intervenção por redistribuição. 

Orçamento é a parte de um plano financeiro estratégico que compreende a previsão de receitas e despesas futuras para a administração de determinado exercício (período de tempo). Aplica-se tanto ao setor governamental quanto ao privado, pessoa jurídica ou física.

O orçamento público é o planejamento feito com os recursos públicos (dinheiro público, cobrado a partir de impostos, por exemplo), para suprir as necessidades prioritárias da sociedade, como a saúde, educação, cultura e etc.

A decisão do orçamento público é tomada pelo poder político (Ministério da Fazenda, Ministério das Finanças e Ministério do Planejamento), que representa o povo, tendo em conta as receitas e despesas emergenciais do país.

No Brasil, o Orçamento Geral da União é quem dita todas as despesas que o Governo Federal, assim como o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário, terão ao longo do ano.

O Direito Financeiro é o ramo das Ciências Jurídicas que trata das relações que dizem respeito às finanças públicas. É uma especialidade do Direito Público. É mais amplo que o Direito Tributário por abranger toda a atividade financeira do Estado.

Há um sinal típico e característico das finanças públicas que é a coercitividade ou impositividade da atividade financeira, denominada por vários tratadistas como "economia de aquisição compulsória", mesmo quando aparentemente esse elemento coativo não se perceba, nas explorações dominiais e nos empréstimos voluntários.

Por força do art. 163 e incisos da Constituição Federal atual, a lei complementar deverá possuir um conteúdo normativo mínimo para abranger normas atinentes a orçamento, receitas, despesas públicas e crédito público.

Crédito, nada mais é que a captação de recursos pecuniários, na figura de empréstimos, para pagá-los, supervenientemente, no prazo e nas condições avençadas, a curto, médio e longo prazo.

Documenta-os o Estado em papéis de crédito público de vários tipos, tais como Bônus do Tesouro, Letras do Tesouro, Apólices da Dívida Pública, Títulos da Dívida Agrária, etc.

O Estado tem como objetivo a realização de seus fins, pelo que procura ajustar a receita à programação de sua política. O Estado primeiramente verifica as necessidades públicas, para fazer face às despesas públicas.

Em sendo assim, entende-se como despesas públicas o conjunto de dispêndios realizados pelos entes públicos a fim de saldar gastos fixados na lei do orçamento ou em lei especial, visando à realização e ao funcionamento de serviços públicos podendo também ser conceituada como conjunto de gastos realizados pelos entes públicos para custear os serviços públicos prestados à sociedade ou para realização de investimentos.              

A atividade financeira do Estado perpassa pela despesa pública sendo que está é objeto de execução forçada, pelo orçamento público e pela responsabilidade fiscal onde é pertinente ressaltar que este instituto consagra a gerência do gestor público para com as finanças estatais para que aja a satisfação do bem comum.  

Atividade financeira é o conjunto de ações do Estado para obtenção da receita e a realização dos gastos para o atendimento das necessidades públicas. Os fins e os objetivos políticos econômicos do Estado só podem ser financiados pelos ingressos na receita pública, arrecadação dos tributos – impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios – constitui o principal item da receita.

Mas também são importantes os ingressos provenientes dos preços públicos, que constituem receita originária porque vinculada à exploração do patrimônio público. Compõe, ainda, a receita pública as multas, as participações nos lucros e dividendos das empresas estatais, os empréstimos etc.     

Com os recursos assim obtidos, o Estado suporta a despesa necessária para a consecução dos seus objetivos - paga a folha de vencimentos e salários dos seus servidores civis e militares, contrata serviços de terceiros, adquire no mercado os produtos que serão empregados na prestação de serviços públicos ou na produção de bens públicos, entrega as subvenções econômicas e sociais, subsidia a atividade econômica. – A obtenção da receita e a realização dos gastos se faz de acordo com o planejamento consubstanciado no orçamento anual. Todas essas ações do Estado, por conseguinte, na vertente da receita ou da despesa, direcionadas pelo orçamento, constituem atividade financeira.      

 CELSO RIBEIRO BASTOS (Ob. cit., p.5 e s.) aponta as características da atividade financeira do Estado, a saber:

 a) Presença constante de uma pessoa jurídica de direito público;

  b) A atividade financeira tem conteúdo (objeto) econômico, na medida em que lida com recursos que têm essa natureza e têm, também, conteúdo (objeto) monetário, referindo-se a dinheiro e não à captação de bens "in natura" ou à "prestação pessoal de serviço";

 c) A instrumentalidade é outra característica da atividade financeira, porque a arrecadação das receitas não é a finalidade do Estado, mas, sim, o meio (instrumento) necessário para atingir seus objetivos, isto é, a realização do bem comum.

 Os mecanismos de responsabilização dos maus administradores em seara infraconstitucional – Lei de Responsabilidade Fiscal LC n° 101/2000 que tem como premissa maior a proteção da “coisa pública”.

Já na Constituição Federal de 1988 existem dois dispositivos de controle da atividade financeira do Estado em âmbito federal, estadual e municipal respectivamente os artigos 71 e 57 citados abaixo:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - Apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

Art. 57. Os Tribunais de Contas emitirão parecer prévio conclusivo sobre as contas no prazo de sessenta dias do recebimento, se outro não estiver estabelecido nas constituições estaduais ou nas leis orgânicas municipais.

§ 1o No caso de Municípios que não sejam capitais e que tenham menos de duzentos mil habitantes o prazo será de cento e oitenta dias.

     

4 ATIVISMO JUDICIAL

Ativismo judicial, considerado como um fenômeno jurídico, costuma ser designado como uma postura proativa do Poder Judiciário na interferência de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. No entanto, não existe consenso entre os estudiosos do Direito quer seja sobre uma definição mais específica deste fenômeno, quer seja para qualificá-lo como algo positivo ou negativo.  

Alguns estudiosos apontam que as origens da postura ativista remontam à jurisprudência da Suprema Corte norte-americana quando esta criou o controle judicial de constitucionalidade das leis federais. Segundo esta mesma corrente, até a primeira metade do século XX, o ativismo da Suprema Corte teria sido natureza conservadora, dando amparo judicial para a segregação racial, o que começaria a mudar a partir da segunda metade daquele século, sob a presidência de E. Warren (1953-69) e durante os primeiros anos da Corte W. E. Burger (até 1973), quando a instituição produziu uma série de jurisprudências progressistas no concernente a direitos fundamentais, em especial em questões raciais.

O ativismo judicial é frequentemente confundido com outro fenômeno jurídico: a judicialização da política. Embora em ambos os fenômenos as consequências sejam semelhantes, isto é, as questões ou decisões políticas que deveriam ser tomadas por outros poderes (Executivo e Legislativo) acabam por ser decididas pelo Poder Judiciário a origem, entretanto, é distinta.

No ativismo judicial tal ocorreria pela vontade do juiz, ao realizar a interpretação das leis, em casos concretos que chegam a sua jurisdição, de forma proativa e inspirado em princípios neoconstitucionalistas. Nestes casos, as questões políticas não incidem diretamente, se tratam de questões do dia a dia do cidadão comum ou de organizações civis que, o juiz proativo, para resolvê-las, opta por realizar uma interpretação ativista da lei, mais pautada em princípios constitucionais do que na letra da lei, por vezes dando determinações a outros poderes para que realizem esta ou aquela política pública, sem requisição e, às vezes, sem participação processual dos demais poderes no caso concreto.

Na judicialização da política, as decisões políticas acabam sendo encaminhadas ao judiciário pelos outros poderes ou por agentes políticos desses poderes. Na judicialização da política, a política é a questão principal desses casos que, por iniciativa dos demais poderes, pedem uma solução judicial para uma questão que poderia ser resolvida de forma política. Haveria três categorias de judicialização da política: (i) a expansão do discurso legal, jargões, regras e procedimentos para a esfera política e para os fóruns de decisões políticas; (ii) a judicialização das políticas públicas por meio do controle de constitucionalidade ou das revisões dos atos administrativos (ativismo judicial); (iii) judicialização da política pura ou da política macro, que seria a transferência às Cortes de questões de natureza política e de grande importância para a sociedade, incluindo questões sobre legitimidade do regime político e sobre identidade coletiva que definem (ou dividem) toda a política.

Para outros pensadores, no entanto, a distinção entre os fenômenos residiria nos limites da interpretação: enquanto no ativismo o fenômeno derivaria da vontade do intérprete proativo, na judicialização ele teria origem no neoconstitucionalismo, numa interpretação das Constituições segundo a qual o legislador constituinte teria imprimido prerrogativas ao Judiciário para que este fizesse valer a vontade da Constituição, julgando por intermédio de princípios e não pela letra da lei.

              

5 REFERÊNCIAS

ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 4.ed. São Paulo: Método, 2010.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro: Comentários à Constituição Federal e ao Código Tributário Nacional, 6.ed., Rio de Janeiro: Forense.

COSTA, Regina Helena. Imunidades Tributárias: Teorias e análise da jurisprudência do STF, 2ª ed.  São Paulo: Malheiros, 2006

DALLARI, Dalmo de Abreu, 1931 – O que é participação política / Dalmo de Abreu Dallari. – São Paulo: Abril Cultural: Brasiliense, 1984.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado do direito constitucional financeiro e tributário, v. III, Rio de Janeiro:Renovar. 2005

LEBRUN, Gérad, 1930 – O que é poder/ Gérad Lebrun; tradução Renato Janine Ribeiro, Sílvia Lara Ribeiro. – São Paulo: Abril Cultural: Brasiliense, 1984.